La Cassazione, a sezioni unite, si pronuncia ancora una volta sul controverso istituto del preavviso di fermo, modificando, in parte, l’orientamento delle sezioni semplici.

Con la recente Sentenza n° 11087/2010 depositata il 7/5/2010 affronta due questioni: la giurisdizione e la impugnabilità del preavviso.

Quanto alla giurisdizione, la risposta è solo parziale.

Il quesito riguarda chi debba decidere in ordine alle questioni attinenti a preavvisi di fermo per debiti tributari e chi debba decidere, invece, a preavvisi di fermo per debiti non tributari.

La Cassazione, trincerandosi dietro la inammissibilità del quesito si limita ad osservare che “al giudice tributario appartiene la cognizione delle obbligazioni di natura fiscale, mentre il giudice ordinario giudica delle altre materie” e dunque, a suo tempo, bene fece il Giudice a quo a tenere distinte le due specie di obbligazioni.

Quanto alla impugnabilità del preavviso, invece, la Cassazione dice di più e, soprattutto, dice cose più interessanti.

La domanda è se il preavviso di fermo – che è atto diverso dal fermo vero e proprio in quanto si limita a preannunciarlo – sia impugnabile o no (ovviamente Equitalia, ricorrendo in Cassazione, sosteneva di no, peraltro sulla scorte di altri precedenti di legittimità e di merito).

La Cassazione ha innanzi tutto osservato che sul preavviso di fermo sottoposto alla sua attenzione (ma, per quanto è dato sapere, quasi tutti i preavvisi sono così) è scritto che, decorsi venti giorni dalla notifica senza che sia stato eseguito il pagamento “senza ulteriore preavviso” si provvederà al fermo.

Partendo da questo dato testuale la Cassazione letteralmente afferma che “l’atto impugnato vale come comunicazione ultima della iscrizione del fermo entro i successivi venti giorni. Di qui l’interesse ad impugnare“.

Con ciò il Collegio ha respinto la tesi di Equitalia secondo la quale il preavviso equivale, in pratica, ad una semplice raccomandata di messa in mora e, dunque, non c’è un interesse giuridicamente tutelabile.

Da apprezzare anche il fatto che le SSUU si dilunghino anche nel ragionamento a contrario osservando che a seguire la tesi opposta il contribuente dovrebbe attendere il decorso dei venti giorni per impugnare direttamente l’iscrizione del fermo, direttamente in sede di esecuzione. Ciò, osservano le SSUU è un aggravio di spese e perdita di tempo assolutamente priva di senso.

Polemicamente, ci si potrebbe domandare che senso avevano, allora, le Sentenze delle Commissioni Tributarie e dei Giudici ordinari che negavano che si potesse impugnare il semplice preavviso…

Con onestà intellettuale e precisione di giudizio le SSU danno atto che non ignora il collegio che taluni arresti, anche recenti (Cass. 20301/08 Cass 8890/09 - di cui peraltro si trova menzione anche su questo sito) hanno escluso la impugnabilità del provvedimento per carenza di interesse ma tale indirizzo deve ritenersi superato… a nulla rilevando che detto preavviso non compaia esplicitamente nell’elenco degli atti impugnabili contenuto nell’art. 19 Dlt. 549/62 in quanto tale elencazione va interpretata in senso estensivo .. per ragioni di tutela del contribuente.

Le SSUU precisano altresì che “analoghe considerazioni valgono allorquando il preavviso di fermo riguardi obbligazioni extratributarie.

Ricapitolando, le SSUU, cambiando orientamento rispetto al passato, affermano che il preavviso di fermo è impugnabile.

Davanti a chi rimane ancora questione aperta e di cui, verosimilmente, si sentirà ancora parlare.  

Tutti sappiamo che, per cautelare la riscossione dei crediti da parte di Equitalia, il concessionario della riscossione, dopo la notifica della cartella ed il mancato pagamento, era solito iscrivere ipoteca sui beni del debitore (o presunto tale), a volte senza neanche avvisarlo.

Una doglianza ed frequente motivo di ricorso era rappresentato dalla sproporzione tra il credito riscosso ed il rimedio cautelare adottato.

Il debitore / contribuente si lamentava cioè del fatto che, per proteggere un credito magari irrisorio, Equitalia aveva iscritto ipoteca su un immobile di valore ben superiore, con tutte le conseguenze negative che ciò comporta.

Da ciò, sosteneva qualcuno, discende la illegittimità dell’iscrizione ipotecaria.

Sul punto c’era difformità di pronunce: alcuni sostenevano che l’iscrizione ipotecaria era legittima a prescindere dall’entità del debito cautelato, altri affermavano che, sotto una certa soglia, lo strumento dell’iscrizione ipotecaria era eccessivo.

La questione è finita alle Sezioni Unite della Cassazione che, tra l’altro, hanno il compito proprio di dirimere i contrasti giurisprudenziali. La loro decisione è dunque di notevole importanza poiché, almeno fino ad una nuova pronuncia contraria delle stesse Sezioni Unite (caso possibile, in teoria, ma rarissimo), quanto le SSUU affermano vincola, di fatto, tutti gli altri giudici.

Con la Sentenza 4077 del 22 febbraio 2019 le SSUU hanno così statuito: “rappresentando un atto preordinato e strumentale all’espropriazione immobiliare, anche l’ipoteca esattoriale soggiace al limite per essa stabilito, nel senso che non può essere iscritta se il debito del contribuente non supera gli 8.000,00 euro“.

Prima di esaminare brevemente la decisione, è opportuno ricordare che il concessionario della riscossione iscrive ipoteca sempre per un importo pari al doppio dell’entrata pretesa, dunque, se il debito è di 8.000,00 euro, l’iscrizione ipotecaria è di 16.000, se il debito è di 4.000,00 euro, l’iscrizione ipotecaria è di 8.000. Dall’esame della Sentenza appare abbastanza chiaro che essa si applica se il debito non l’iscrizione è inferiore ad 8.000,00 euro.

Puntualizzato quanto sopra, è perfino superfluo rilevare come la pronuncia in commento abbia sollevato aspre critiche da parte dei concessionari della riscossione che ne hanno lamentato, soprattutto, la laconicità.

Invero, visto la portata applicativa del principio giurisprudenziale in commento, forse il Massimo Consesso poteva scrivere di più, ma, anche così, è possibile ricostruire il ragionamento delle Sezioni Unite.

Si parte dal concetto – ormai non più contestabile – che l’iscrizione ipotecaria sia uno strumento funzionale e preordinato all’esecuzione. Numerose sono le pronunce anche della Cassazione che depongono in tal senso.

Insomma: l’iscrizione ipotecaria serve a “bloccare” il bene (esattamente come le c.d. ganasce fiscali alias fermo amministrativo) onde impedire che il debitore se ne spogli, sottraendolo all’azione esecutiva del creditore ed onde attribuire al creditore il c.d. “diritto di sequela”, il quale consente di pignorare l’immobile ipotecato agendo esecutivamente non solo contro il debitore, ma anche cntro colui al quale il debitore stesso abbia venduto il bene.

Con un elevato grado di probabilità il ragionamento seguito dalla Suprema Corte (che forse davvero meglio avrebbe fatto ad esplicitarlo) è stato il seguente: siccome l’iscrizione serve in vista del futuro pignoramento, se non è possibile pignorare allora non è possibile ipotecare. Insomma: l’iscrizione, da sola, non ha senso alcuno. Deve essere possibile, in futuro, un pignoramento. Dato che, argomentando ex art. 76 e 77 DPR 602/73, non è possibile pignorare un bene immobile se il credito è inferiore ad 8.000,00 euro, allora non è possibile nemmeno ipotecarlo.

Tutto qui.

Poche parole, forse, magari anche troppo poche, ma, in fondo, abbastanza chiare.

Quali i mezzi di tutela? O, per meglio dire, come “sfruttare”, per così dire, questo principio?

Qui il problema è un po’ più complicato.

Sappiamo che, dopo la legge Visco – Bersani, l’iscrizione ipotecaria è (come il fermo amministrativo) un atto autonomamente impugnabile innanzi alle Commissioni Tributarie utilizzando il ricorso ex Dlt. 546/92 (è discutibile se sia possibile chiedere ex art. 47 la sospensione dell’atto impugnato, ma non vi è un esplicito divieto in tal senso).

Sappiamo però che successive e condivisibili interpretazioni giurisprudenziali anche di legittimità hanno precisato che è possibile ricorrere alle Commissioni Tributarie solo se la materia è di loro competenza (Cass. 6593 e 6594/2009). Semplificando: se si tratta di tributi. Dunque – e per tirare le fila – se Equitalia, per riscuotere un credito tributario d’importo inferiore ad 8000 euro, ha iscritto ipoteca, è possibile ricorrere in CTP entro i termini e con le modalità previste dal citato Dlt. 546/92 (si apre poi il problema della eventuale non comunicazione, da parte di Equitalia, dell’iscrizione, ma non è il caso di esaminare qui questo profilo).

E se Equitalia non ha agito per recuperare crediti tributari, ma altre entrate? Es. crediti INPS, sanzioni amministrative, entrate di diritto privato etc.?

Prima di rispondere è bene ricordare che quanto segue è la personale opinione dello scrivente.

In passato, si è visto ricorrere agli strumenti di cui all’art. 615 e ss. c.p.c., tuttavia, personalmente, dato che – come sopra visto – l’iscrizione ipotecaria non è un atto esecutivo, non mi appare corretto o, quantomeno, del tutto pertinente, un contenzioso con cui si contesta il diritto di controparte di procedere ad esecuzione forzata. Se si sostiene che un’iscrizione ipotecaria è illegittima, il petitum dell’iscrizione è la cancellazione, non – almeno a mio parere – accertare e dichiarare che controparte non ha il diritto di procedere ad esecuzione forzata immobiliare. Tale declaratoria, tutt’al più, è il presupposto logico / giuridico della cancellazione. Ritengo quindi possibile anche un’azione ex art. 2884 c.c.

Va da sé che, trattandosi di materia in continua evoluzione, tale personalissimo e sommesso parere ben può essere smentito dallo sviluppo della giurisprudenza – che si terrà comunque sotto costante controllo.

NOTA La sentenza in commento è gratuitamente scaricabile in formato PDF dal Sito della Cassazione.

 Sappiamo che cos’è il fermo amministrativo e sappiamo anche che è un atto impugnabile, sia pure con le note difficoltà che sono state da più parti illustrate.

Bisogna però distinguere il fermo dal preavviso di fermo.

Il preavviso di fermo è una comunicazione con la quale si avverte il contribuente (in senso lato) che, se non paga entro X giorni l’importo richiesto, l’ente riscossore eseguirà il fermo.

Insomma il preavviso (appunto) avvisa, il fermo blocca.

In concreto, tale distinzione non è sempre agevole e non è mai possibile dire se si tratti di preavviso di fermo – o di fermo – senza leggere la comunicazione.

Si diceva che il fermo è impugnabile, ma il preavviso? Lo è?

Con la Sentenza 8890/2009 la Cassazione, seconda sezione, ha aderito alla tesi negativa.

Essa afferma: la comunicazione preventiva di fermo amministrativo (c.d. preavviso) di un veicolo, notificata a cura del concessionario esattore, non arrecando alcuna menomazione al patrimonio – poiché il presunto debitore, fino a quando il fermo non sia stato iscritto nei pubblici registri, può pienamente utilizzare il bene e disporne (dunque venderlo, guidare etc.) è atto non previsto dalla sequenza procedimentale dell’esecuzione esattoriale e, pertanto, non può essere autonomamente  impugnabile ex art. 23 l. 689/81 (la legge che disciplina l’impugnazione delle sanzioni amministrative) non essendo il destinatario titolare di alcun interesse ad agire ai sensi dell’art. 100 c.p.c. (Cass. 20301/2008). L’azione di accertamento negativo del credito dell’amministrazione, da parte sua, non può essere astrattamente proposta in ogni tempo per sottrarsi alla preannunciata esecuzione della cartella esattoriale, impugnabile, eventualmente in via recuperatoria con le forme i tempi ed il rito specificamente dipendenti dalla sua origine e dal tipo di vizi fatti valere (la Cassazione sta dicendo che si deve impugnare la cartella , la quale arriva – o dovrebbe arrivare sempre – prima del fermo).

Quindi, non solo non si può impugnare il preavviso di fermo come se fosse una multa (es. ricorso al Giudice di Pace) … e fin qui, niente di strano, ma, addirittura, secondo la cassazione non esiste neanche un interesse processualmente tutelabile ad impugnarlo.

Da questa tesi si potrebbe dedurre, addirittura, che il preavviso di fermo non è impugnabile mai, neppure utilizzando il ricorso ex art. 700 c.p.c. , tesi già sostenuta per es. da Trib. (Ord.) Bologna, 27/06/2007 e respinta, invece, da T Roma Ord. 8/8/06.

Tuttavia tale tesi potrebbe creare un vuoto di tutela.

Infatti spesso il contribuente viene preavvisato che si eseguirà il fermo se non si paga, ma non viene avvisato quando il fermo viene effettivamente eseguito.

L’obbligo di avvisare – ed è curioso per un atto impugnabile – non è infatti imposto da una legge, ma solo da una circolare.

Prima dell’intervento della Cassazione con la Sentenza in commento si ovviava, a volte, nella prassi impugnando il preavviso “come se” fosse non semplice preavviso, ma una vera e propria comunicazione di fermo.

Ora non sarà più possibile o, quantomeno, sarà rischioso.

Bisognerà attendere il fermo vero e proprio, con inevitabili problemi applicativi, difficoltà di individuare il momento a partire dal quale decorre il termine per impugnare etc. etc.

 Lo Stalker è, lo sappiamo, un “persecutore” un soggetto che ossessiona un altro chiedendo contatti a chi, con lui, preferirebbe non avere nulla a che fare (a parere dello scrivente si potrebbe usare senz’altro il termine italiano, ma la lotta contro l’abuso – non l’uso – di parole straniere, si sa, è tanto nobile quanto vana).

Nel caso su cui la Cassazione si è pronunciata il contribuente aveva accusato il fisco di “persecuzione”.

Il contribuente in questione si lamentava del tardivo ritiro di un atto impositivo sbagliato: si trattava di una cartella esattoriale ritirata dopo sei mesi di insistenti tentativi.

Secondo i “motivi della decisione” della Sentenza (Sent. 8703/09), il contribuente si doleva del fatto che il fisco aveva leso il suo “diritto alla tranquillità, facendogli perdere tempo ed energie, tra visite a vuoto agli sportelli, richieste e reiterati solleciti, per dimostrare che la somma richiesta non era dovuta“.

Aveva quindi agito contro il Giudice di Pace di Catania chiedendo il risarcimento del danno.

Il Giudice di Pace aveva accolto la richiesta e condannato al risarcimento del danno, pari ad € 300,00 (calcolati probabilmente in base ad un criterio equitativo) l’Agenzia delle Entrate.

Quest’ultima aveva impugnato in Cassazione.

La Sentenza si segnala per il collegamento con le Sentenze (in primis la 26972/08) che hanno affermato che “il danno esistenziale non esiste”.

In sintesi, la Cassazione (stavolta a sezione semplice) osserva che quello di cui, nel caso in esame, il contribuente si lamentava, era un danno non patrimoniale.

Se ne deduce che il risarcimento chiesto dal contribuente non equivaleva a (per esempio) ore di lavoro perse, ma a fastidi, disagi, seccature.

Osserva la Cassazione che, perché possa aversi risarcimento del danno non patrimoniale, è necessario che vi sia

•-         un reato oppure

•-         un altro fatto illecito produttivo di danno non patrimoniale (argomento ex art. 2059 c.c.) oppure

•-          la lesione di un diritto costituzionale inviolabile

In quest’ultimo caso (lesione di un diritto costituzionale inviolabile) la rilevanza costituzionale deve riguardare il diritto leso, non il pregiudizio sofferto. In altre parole, perché possa risarcirsi un danno non patrimoniale è necessario ledere un diritto costituzionalmente protetto.

Ma non basta. Occorre altresì che

•-         la lesione non sia grave

•-         il danno non sia futile

A tale ultimo proposito e citando apertamente la Sent. 26972/08 la Cassazione ricorda che “disagi, fastidi, disappunti, ansie ed ogni altro tipo di insoddisfazione sono danni bagatellari non meritevoli di tutela risarcitoria“.

È lecito dedurne che “la perdita di tempo ed energia tra visite a vuoto agli sportelli, richieste e reiterati solleciti ” è un danno bagatellare non risarcibile.

Sospendiamo un attimo il commento e parliamo di un’altra Sentenza.

Si parla – e forse si parlerà ancora – della Sentenza (sempre della Cassazione) n°4622/2009.

Qui leggiamo testualmente: “L’ufficio non può notificare a proprio piacimento atti impositivi assumendo che siano privi di effetti giuridici e pretendere che il contribuente se ne stia tranquillo “tanto non accade nulla”… ogni atto giuridico produce effetti e se un atto viene definito inutile dallo stesso ufficio c’è da chiedersi (a parte i dubbi legittimi sulla sanità mentale e/o idoneità professionale delle persone fisiche responsabili di tali comportamenti) perché sia stato adottato e notificato, fermo restando gli effetti di danno … è evidente che il destinatario degli atti ha la necessità di rivolgersi ad un professionista“.

E allora?.

Vediamo di fare un po’ d’ordine.

Si definisce “autotutela” l’attività con la quale l’amministrazione finanziaria, di propria iniziativa oppure su richiesta del contribuente, ritira, modifica od annulla un atto (per. es. un avviso di accertamento o una cartella esattoriale).

Ad agire in autotutela, quindi, è sempre l’ente che ha emesso l’atto oppure l’organo superiore.

L’istanza con la quale il contribuente chiede che l’amministrazione finanziaria agisca in autotutela si definisce ricorso “gerarchico”  o “in via amministrativa”.

Se invece il contribuente ricorre ad un giudice (trattandosi di cartelle esattoriali, di solito è la Commissione Tributaria, ma può essere anche il Tribunale) si parla di “ricorso giurisdizionale”.

In questo caso il contribuente chiede sempre il ritiro, la modifica o l’annullamento dell’atto, ma chiede che a decidere in proposito non sia l’ente che ha emesso l’atto (oppure quello superiore), bensì un giudice.

Il ricorso giurisdizionale deve essere proposto, a pena di decadenza, entro un certo termine. Se il termine non viene rispettato, il ricorso giurisdizionale viene dichiarato inammissibile e respinto per vizio di procedura (decadenza).

Il malcapitato contribuente di cui si è occupata la Sentenza della quale si parlava all’inizio aveva scelto la strada del ricorso gerarchico.

Aveva perso tempo ed era andato avanti ed indietro dagli sportelli.

Tempo “perso” appunto, proprio perché non risarcito né risarcibile.

A questo proposito, in punto di principi costituzionalmente protetti (e lesi?) il pensiero corre all’art. 97 della Costituzione il quale afferma che devono essere “assicurati il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione“, ma andiamo avanti…e tiriamo le fila.

Il tempo perso tra Erode e Pilato per ottenere l’autotutela è una “seccatura” per cui non si dovrebbero seccare i giudici (perdonate il gioco di parole).

Peraltro, dato che gli atti impositivi producono effetti giuridici, il contribuente non può “starsene tranquillo tanto non accade nulla” ma (come dice la seconda Sentenza) “ha la necessità di rivolgersi ad un professionista“.

Quindi se l’autotutela si rivela inutile (ed abbiamo visto che non è neanche il caso di sprecarsi troppo per ottenerla) tanto vale rivolgersi ad un professionista prima che scadano i termini per proporre ricorso giurisdizionale ed agire davanti alla Commissione Tributaria.

In un mondo ideale, se l’atto impositivo si rivela “folle“, tanto che è “lecito dubitare della sanità mentale” di chi l’ha emesso, la Commissione dovrebbe condannare – e condannare pesantemente – il fisco al pagamento delle spese di lite, spese che non si possono definire “disagi, fastidi, disappunti, ansie“.

In un mondo ideale.

Però in un mondo ideale non dovrebbero neppure esistere atti impositivi “demenziali”.