Archivio mensile:luglio 2012

La lunga attesa è finita, decreto-moduli sulle transazioni per il risarcimento del danno biologico in favore dei danneggiati da trasfusioni, emoderivati e vaccinazioni pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, ma ora che fare?

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Dopo lunga ed interminabile attesa è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 162 del 13/07/2012 il decreto ministeriale che definisce i moduli transattivi in applicazione dell’articolo 5 del decreto n. 132/2009.
Il tempo, come al solito, è il mio più grande nemico, tuttavia proverò umilmente – e spero con un linguaggio comprensibile e non “da Azzeccagarbugli” – a svolgere qualche breve riflessione, che vorrete naturalmente prendere non “per oro colato”, ma come mia personale opinione.
Cosa accadrà adesso?
Se, almeno per una volta, il Ministero della Salute rispettasse i tempi che esso stesso aveva dichiarato di voler seguire, ai sensi dell’art.6 del decreto n.132/2009 dovrebbe provvedere – per il tramite della Direzione generale della programmazione sanitaria, dei livelli essenziali di assistenza e dei principi etici di sistema del Ministero – alla definizione degli schemi dei singoli atti transattivi, da sottoporre al parere dell’Avvocatura Generale dello stato.
Ciò dovrebbe accadere entro 60 giorni dalla pubblicazione del decreto-moduli e cioè entro l’11 settembre p.v., ma considerata la non-perentorietà del termine ed il concomitante periodo feriale, è assai probabile che si andrà ben oltre tale data.
Successivamente è verosimile che il Ministero comunichi ai legali la propria intenzione di transare o non transare con il singolo danneggiato.
Il problema è che, da una prima lettura del decreto-moduli pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale (e allegato in formato .pdf in calce al presente articolo) non è dato comprendere con certezza, neppure agli “operatori del diritto” “chi è dentro e chi è fuori” dalla transazione.
Ovviamente, la scarsa comprensione non dipende da chi legge, ma da chi, ancora una volta, ha perso l’occasione di esprimersi in modo chiaro e semplice nei confronti dei cittadini.
Premesso che il Ministero, del tutto illegittimamente (in quanto dopo aver potuto conoscere il contenuto delle domande di accesso alla procedura transattiva), pare aver introdotto causa di esclusione dalla procedura transattiva prima non contemplate (la prescrizione non era un presupposto, ma qualcosa di cui si sarebbe tenuto conto ai fini della stipula), non si comprende ad esempio se i requisiti di cui all’art.5 comma 1 lettere a, b e c, inerenti alla tempestività della proposizione dell’azione risarcitoria, debbano sussistere cumulativamente o sia invece sufficiente il verificarsi di anche una soltanto delle condizioni per escludere dall’iter transattivo.
Quali le conseguenze di tale scarsa chiarezza?
Occorrerà prudenzialmente valutare, caso per caso, l’opportunità di un’eventuale impugnativa del decreto nelle parti in cui, con riferimento alla specifica posizione soggettiva, lo stesso precluda – o possa precludere se interpretato in un certo modo – l’accesso alla conclusiva fase di stipula degli atti transattivi con riserva, a seconda dei casi, di abbandonare l’impugnativa in caso di accesso alla transazione ovvero di proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento di esclusione.
Così ad esempio i trasfusi occasionali ante 24 luglio 1978 dovrebbero certamente contestare l’art.5 comma 2 del decreto-moduli (la giurisprudenza di cassazione è certamente dalla loro parte).
Chi ha fatto causa al Ministero della Salute più di cinque anni dopo la data di presentazione della domanda d’indennizzo (art.5 comma 1 lett. a)), ma ancora non ha ottenuto sentenza, potrebbe doversi del fatto che l’art.5 comma 1 lettera a) non disciplini espressamente i casi di mancata-incompleta-irrituale eccezione di prescrizione da parte del Ministero e/o non contempli espressamente la possibilità di tener conto dell’esistenza di atti interruttivi della prescrizione inoltrati al Ministero e/o ad enti coobbligati con lo stesso in solido in ragione della corresponsabilità per le trasfusioni infette.
Ma ovviamente quanto illustrato non è per nulla esaustivo e rappresentativo di tutte le criticità evidenziate dal decreto.
Oltretutto, nonostante le raccomandazioni del Consiglio di Stato, sembra essere venuta meno l’equiparazione tra soggetti affetti da drepanocitosi e soggetti affetti da talassemia e ancora non è stata recepita nel decreto-moduli la possibilità di transare all’80 o 90 per cento delle somme indicate in sentenza per i soggetti che abbiano riportato giudizi favorevoli con importi superiori a quelli massimi indicati nel decreto 132 del 2009 e tali argomenti potrebbero (legittimamente) essere fonte di ulteriore contenzioso.
Per non parlare della situazione economica descritta nel modulo isee che, nel corso di questi anni, potrebbe essere migliorata o peggiorata…
Si potrebbe opinare che il Ministero non è affatto obbligato a transare con tutti.
Vero, ma come già in più occasioni segnalato da TAR e Consiglio di Stato, nello svolgimento della procedura transattiva, connotata da indubbi profili pubblicistici e regolata dai principi sul procedimento amministrativo, deve certamente comportarsi con correttezza ed imparzialità e quindi, esemplificativamente, se preannunzia di volersi ispirare ai prevalenti orientamenti della giurisprudenza, lo deve fare in toto (sia sul piano del diritto sostanziale, sia sul piano del diritto processuale) e non limitatamente ai soli profili a sè più favorevoli…
Ma allora come procedere?
Nei limiti del possibile e ferma restando l’autonomia decisionale di ogni singolo avvocato sarebbe certamente auspicabile un sia pur minimo coordinamento nelle eventuali azioni da intraprendere o, almeno, uno scambio di idee e di spunti, sempre proficuo ed istruttivo.
Per quanto riguarda i clienti dello studio, a breve (e comunque verosimilmente entro i primi giorni di agosto, non appena completato il necessario “censimento” delle singole posizioni) gli stessi riceveranno, attraverso il mezzo di comunicazione (posta o mail) in precedenza prescelto, una nota informativa con la quale verrà sommariamente illustrata la propria situazione soggettiva rispetto alla transazione e verranno proposte le eventuali iniziative più opportune a tutela del loro interesse alla stipula degli atti transattivi.
Nella speranza di aver offerto un – sia pur modesto e superficiale – utile contributo alla migliore comprensione delle varie problematiche “sul tappeto”, saluto tutti caramente augurando un buon fine settimana

Avv. Simone LAZZARINI

Decreto 4 maggio 2012 di definizione dei moduli transattivi

L’ignoranza tributaria scusa?

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Con la recente Sentenza Cass. 8825/2012 la Cassazione è tornata ad affrontare il problema dell’errore sulla norma tributaria e sulla portata esimente di tale errore.

Le norme principali in materia di errore tributario sono

L’art. 8 del DLT 546/92 per cui della “La commissione tributaria dichiara non applicabili le sanzioni non penali previste dalle leggi tributarie quando la violazione è giustificata da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferisce”.

L’art. 6 DLT 472/997 per cui “Non è punibile l’autore della violazione quando essa è determinata da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferiscono, nonché da indeterminatezza delle richieste di informazioni o dei modelli per la dichiarazione e per il pagamento”.

L’art. 10 l. 212/2000 (statuto del contribuente) per cui “Non sono irrogate sanzioni né richiesti interessi moratori al contribuente, qualora egli si sia conformato a indicazioni contenute in atti dell’amministrazione finanziaria, ancorché successivamente modificate dall’amministrazione medesima, o qualora il suo comportamento risulti posto in essere a seguito di fatti direttamente conseguenti a ritardi, omissioni od errori dell’amministrazione stessa. Le sanzioni non sono comunque irrogate quando la violazione dipende da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione della norma tributaria o quando si traduce in una mera violazione formale senza alcun debito di imposta; in ogni caso non determina obiettiva condizione di incertezza la pendenza di un giudizio in ordine alla legittimità della norma tributaria . Le violazioni di disposizioni di rilievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità del contratto”.

È evidente che stiamo parlando di SOLE sanzioni – o di sanzioni ed interessi – mai del capitale ingiunto.

Detto questo, si può passare alla esegesi.

La Cassazione precisa che i principi di cui sopra non sono una applicazione, in campo tributario, del principio per cui l’ignoranza della legge – stavolta – scusa.

In effetti, chiarisce il Collegio, non si parla di “ignoranza” (meno che mai di ignoranza soggettiva), ma di “incertezza normativa oggettiva tributaria” cioè una situazione giuridica oggettiva, caratterizzata dall’impossibilità, esistente in sè ed accertata dal giudice, d’individuare con sicurezza ed univocamente, al termine di un procedimento interpretativo metodicamente corretto, la norma giuridica sotto la quale effettuare la sussunzione di un caso di specie.

In parole povere, il principio non è “se non so di violare una norma tributaria non sono soggetto a sanzioni tributarie”, ma “se la situazione è oggettivamente incerta, non sono soggetto a sanzioni tributarie”.

Sì, ma quando, in concreto, c’è questa incertezza?

La Cassazione viene in aiuto all’interprete e stila un elenco – preoccupandosi di chiarire che non è completo e non esclude che vi possano essere altri casi di “incertezza oggettiva”. Eccolo:

1) nella difficoltà d’individuazione delle disposizioni normative, dovuta magari al difetto di esplicite previsioni di legge; in parole povere: manca una norma

2) nella difficoltà di confezione della formula dichiarativa della norma giuridica; a parere dello scrivente il criterio, benché importante, è piuttosto lacunoso atteso che la SC non chiarisce che cosa sia “la formula dichiarativa della norma giuridica”. Probabilmente si riferisce alla definizione del presupposto impositivo e/o si riferisce all’ipotesi in cui detto presupposto è difficile da individuare oppure da spiegare o applicare (pensiamo a complicate aliquote ed a casi in cui si sovrappongono fiscalità locale e nazionale). Certo la Cassazione poteva essere più chiara. Anche il concetto di “difficoltà di confezione” non è molto intellegibile. Difficoltà di confezione, per chi? Per il legislatore?

3) nella difficoltà di determinazione del significato della formula dichiarativa individuata; anche qui rimane qualche dubbio sul concetto di “formula dichiarativa”. Certo è che, secondo la Cassazione, se “la formula dichiarativa” è oscura, allora la sanzione non è dovuta. Vien fatto di chiedersi perché sia rilevante solo “la formula dichiarativa” e non la norma intera – interpretazione che potrebbe essere sostenuta estensivamente.

4) nella mancanza di informazioni amministrative o nella loro contraddittorietà; qui la SC è chiara

5) nella mancanza di una prassi amministrativa o nell’adozione di prassi amministrative contrastanti; qui la SC è chiara

6) nella mancanza di precedenti giurisprudenziali; visto il continuo susseguirsi di norme è possibile che la giurisprudenza non faccia in tempo a formarsi o stratificarsi.

7) nella formazione di orientamenti giurisprudenziali contrastanti, magari accompagnati dalla sollecitazione, da parte dei Giudici comuni, di un intervento chiarificatore della Corte costituzionale;  caso tutt’altro che raro e che non abbisogna di spiegazioni.

8) nel contrasto tra prassi amministrativa e orientamento giurisprudenziale; la SC è chiara. Va aggiunto che spesso la prassi ignora la giurisprudenza e sovente si pone in contrasto con essa puntando ad ottenere pronunce di secondo o terzo grado.

9) nel contrasto tra opinioni dottrinali; la dottrina ha scarso peso, di solito, ma la norma è chiara.

10) nell’adozione di norme di interpretazione autentica o meramente esplicative di norma implicita preesistente. Ipotesi, questa, tutt’altro che infrequente. Ci potrebbero essere dei problemi applicativi ove l’interpretazione del legislatore confermi che una sanzione, nonostante magari un difforme orientamento giurisprudenziale, è dovuta.

Al di à di qualche espressione non facilmente intelligibile, si tratta di una Sentenza che gli operatori del settore soprattutto dovranno tenere presente.

Da ultimo va rammentato che secondo un orientamento  14897/2009) “l’onere di allegare la ricorrenza di elementi di confusione grava sul contribuente, sicché va escluso che il giudice tributario di merito debba decidere d’ufficio l’applicabilità dell’esimente