Il decreto è stato firmato? Si, no, forse..

Negli ultimi giorni abbiamo registrato notizie contraddittorie sull’avvenuta firma o meno del decreto da parte del Ministro Sacconi.
Da fonti attendibili parrebbe che il sottosegretario alla presidenza del Consiglio, Gianni Letta, sarebbe intervenuto di fatto “bloccando” in extremis la firma al decreto e tutti i successivi passaggi onde consentire – almeno si spera – un ulteriore incontro con associazioni e legali di riferimento.
Indubbiamente – soprattutto alla luce di quanto accaduto nelle precedenti riunioni dei tavoli tecnici – è difficile pensare che il testo del decreto, già vagliato dal Consiglio di Stato, possa essere stravolto o anche solo modificato.
Quanto sopra se ragioniamo da professionisti del diritto.
Tuttavia credo sia doveroso, anche sotto il profilo deontologico, non lasciare nulla d’intentato onde consentire il realizzarsi di quanto il Dottor Palumbo aveva a suo tempo pubblicamente affermato e cioè la volontà di tagliar fuori dalla procedura transattiva il minor numero di danneggiati possibile.
In conclusione un ringraziamento particolare all’On. Antonio Tomassini, Presidente della 12ª Commissione permanente (Igiene e sanita’) che ha ricevuto i rappresentanti di alcune delle associazioni più rappresentative ed anche il sottoscritto lo scorso 21 aprile e che aveva promesso anch’egli di adoperarsi presso i soggetti competenti per garantire, almeno, un riesame in contraddittorio della nota questione nei suoi elementi più importanti (eliminazione dei riferimenti alla prescrizione, tutela anche ai non ascrivibili e parificazione tra le diverse categorie di danneggiati).
Ci auguriamo che la nuova settimana porti finalmente buone notizie.

Buon ponte a chi lo può fare

Avv. Simone Lazzarini

Il Tribunale di Roma si pronuncia sulla ripartizione dell’onere della prova in materia di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da trasfusioni di sangue infetto

Ecco i passaggi più salienti della sentenza del Tribunale di Roma Sezione II, Dottor Cricenti, 13-01-2009:
Il Ministero eccepisce anche la prescrizione dell’azione di risarcimento, per via della non coincidenza tra il responsabile penale e quello civile. L’assunto è infondato in quanto il Ministero è, tra l’altro, tenuto alla responsabilità civile da reato, commesso dai suoi dipendenti.
Secondo le già citate Sezioni Unite,: “il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di aver contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo decorre, a norma dell’art. 2935 c.c. e art. 2947 c.c. comma 1, non dal giorno in cui il terzo determina la modificazione che produce il danno altrui o dal momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, ma da! momento in cui viene percepita o può essere percepita, quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l’ordinaria aggettiva diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche“.
Non conta dunque quando ci si è accorti della malattia, conta il momento in cui il danneggiato ha avuto consapevolezza che quella malattia è dovuta ad un fatto ingiusto nei suoi confronti; e dunque non si può prescindere dalla conoscenza perlomeno del nesso causale. Di per sé la diagnosi che manifesta la presenza del virus non necessariamente comporta la conoscenza che quei virus è dovuto alla trasfusione. Solo quando c’è questa consapevolezza il danneggiato ha l’onere di agire, perché solo in quel momento può attribuire la responsabilità del contagio ad un certo autore.
Nel caso presente, si può dire che la percezione di aver subito un danno ingiusto a causa della trasfusione, l’attore l’ha avuta soltanto quando la Commissione medica ha ipotizzato un nesso tra la sua malattia e la trasfusione medesima, ossia nel 2003. La citazione in giudizio è solo di quattro anni successiva. La citazione è del 2004, e dunque in termini. Tra l’altro, che il dies a quo sia un altro, o meglio, che l’attrice abbia avuto contezza del danno prima di quella data, è un dato la cui prova compete a chi eccepisce la prescrizione, piuttosto che a chi agisce in giudizio. Il Ministero in pratica dovrebbe provare che, secondo il criterio enunciato dalle Sezioni Unite, l’attore ha percepito la malattia come danno ingiusto in un momento anteriore al responso della Commissione.

Non c’è che dire.
Era ora che i giudici di merito interpretassero correttamente quanto stabilito dalle SS.UU. in materia di dies a quo della prescrizione senza cadere nella tentazione di far operare l’automatismo domanda d’indennizzo=dies a quo ai fini della prescrizione.
Mi permetto di rimandare al commento che feci “a caldo” sulla sentenza n.581/2008 (http://www.studiolegalelrs.it/2008/01/15/alcuni-spunti-di-riflessione-sulla-sentenza-n58108-della-corte-di-cassazione-resta-irrisolto-il-nodo-dellexordium-praescriptionis/), sperando che l’esempio del Tribunale di Roma non resti un caso isolato.

Riunione del 17/03/2009 presso la Camera dei Deputati con l’onorevole Lucio Barani

In data 17/3/2009 si è tenuta con l’Onorevole L. Barani la riunione richiesta dalle Associazioni interessate alla problematica del risarcimento danni da trasfusioni/emoderivati.
La riunione si è tenuta a Roma, presso la Camera dei Deputati, con il Capo Gruppo della XII Commissione affari sociali, On. Barani, al fine di poter modificare i tre punti del Decreto Legge.
L’on. Barani ha ascoltato le valutazioni dei presenti e si è soffermato su questi specifici punti del Decreto, prendendo atto della ferma volontà di tutte le Associazioni di modificarli. A conclusione, concordando sostanzialmente con le critiche e le valutazioni esposte, ha preso l’impegno di convocare, a brevissimo termine, una nuova riunione con i rappresentanti del coordinamento nazionale di tutte le Associazioni nella quale siano presenti il Ministro Tremonti o il Ministro Sacconi e, se possibile anche il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri On. Gianni Letta.
L’Onorevole Barani, segnalando che l’On. G. Letta è molto interessato alla vicenda e vicino alle posizioni delle Associazioni, ha concluso mostrando la lettera che il Presidente della Camera, On. G.F. Fini, gli ha inviato, lettera con la quale lo invita a farsi carico della problematica ed a mettere in atto tutte le iniziative possibili per una rapida e definitiva risoluzione della annosa controversia.

Il risarcimento del danno non patrimoniale da ritardata conclusione del procedimento amministrativo ex lege 210/1992 resiste anche alle SS.UU.

Come promesso in altro articolo, pubblichiamo le due ultime sentenze, in ordine di tempo, di un “corposo” filone giurisprudenziale che, almeno in Lombardia, da qualche anno giustamente punisce il comportamento della Pubblica Amministrazione nel trattare con eccessiva “calma” le pratiche d’indennizzo ex lege 210/1992 riguardanti soggetti affetti da talassemia major.
Precisiamo che il medesimo orientamento è stato seguito anche per i trasfusi occasionali e per gli eredi di soggetti deceduti.
Interessante, in particolare, è la seconda delle due pronunzie, con la quale la Corte di merito chiarisce che la recente sentenza della Corte di Cassazione sul danno esistenziale non impedisce di riconoscere il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale nel caso in esame.
Ecco i passaggi più significativi della decisione: Continua a leggere→

Il Consiglio di Stato si pronuncia nuovamente sullo schema di decreto interministeriale per le transazioni

Pubblichiamo il nuovo parere, questa volta definitivo, emesso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto interministeriale per le stipulande transazioni per il risarcimento del danno biologico nonchè lo schema di decreto interministeriale sulla cui base i giudici di Palazzo Spada dovrebbero essersi espressi.
A prestissimo per le prime riflessioni

Il nuovo parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto interministeriale

Lo schema di decreto interministeriale per le stipulande transazioni

Uso del cortile condominiale come parcheggio e regolamento di condominio.

 Questo il caso: un regolamento condominiale non trascritto vieta di utilizzare il cortile condominiale come parcheggio. Nondimeno, taluni condomini sono soliti parcheggiare in luogo i propri veicoli.

Sorge una controversia che, dal Giudice di Pace, finisce in Cassazione.

La suprema corte così afferma: le norme da prendere in considerazione sono  l’art. 1102 c.c. e l’art. 1117 c.c.

La prima  norma afferma che “Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa. Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso” (1102 c.c.) mentre la seconda norma elenca le cose comuni, tra le quali ci sono i cortili.

La Cassazione ha affermato che usare il cortile condominiale come parcheggio è utilizzo compatibile con il principio affermato dall’art. 1102 e sempre che siano rispettati i limiti imposti da detta norma. Testualmente, afferma la corte, “un tale divieto (cioè quello di usare il cortile come parcheggio) non si può ricavare dal disposto dall’art. 1102 ” .

Mi pare opportuno integrare la pronuncia con due osservazioni.

La prima è che sta ai condomini la facoltà di disciplinare l’uso della cosa comune – e penso per esempio alle disposizioni regolamentari in materia di carico e scarico merci, ai giochi dei bambini etc..

La seconda è che tali limiti rappresentano, ad avviso dello scrivente, disposizioni regolamentari (sulla distinzione tra disposizioni regolamentari e contrattuali v. per esempio Cass. 14/8/2007 n°17694) come tali modificabili ex art. 1136 c.c.

Per quanto è dato ricostruire dallo “svolgimento del processo” della Sentenza di cui sopra, i giudici hanno attribuito al divieto assoluto di utilizzo del cortile condominiale natura di disposizione contrattuale e come tale modificabile solo con l’unanimità dei condomini ed opponibile agli stessi ed ai loro aventi causa solo se trascritta.

Poiché, nel caso in esame, il regolamento non era stato adottato all’unanimità e, soprattutto, non era stato trascritto, la Cassazione ha confermato la Sentenza del giudice di Pace che aveva ritenuto inefficace il divieto assoluto di parcheggio.     

Le strade sono piene di buche: chi paga?

 Le strade sono piene di buche. I tribunali ed i giudici di pace sono pieni di cause che riguardano il risarcimento dei danni chiesto da chi è caduto in una di quelle buche.

Va subito detto che in pochi settori come questo la giurisprudenza, anche della Cassazione, è stata incostante. Verrebbe da dire che ha sbandato di qua e di là.

In linea di massima, si può dire che le pronunce oscillano tra due soluzioni diverse.

Un primo orientamento afferma che il proprietario della strada risponde ai sensi e per gli effetti dell’art. 2043 c.c.

Un secondo orientamento afferma che il proprietario della strada risponde ai sensi e per gli effetti dell’art. 2051 c.c.

Non è un distinguo di poco conto, perché l’art. 2043 dispone che “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno“. L’art. 2051 c.c., invece, dispone che “Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito“.

Quindi: se si applica l’art. 2043 c.c. l’attore – cioè chi è caduto nella buca ed ha poi fatto causa – deve provare tutto (caduta, nesso causale e conseguenze), se invece si applica l’art. 2051 c.c. si presume che il proprietario della strada sia responsabile a meno che non ci sia un caso fortuito.

Per moltissimo tempo, e fino ad oggi, si può dire, la giurisprudenza ha ritenuto che la norma da applicare sia l’art. 2043 c.c.

A questo proposito la giurisprudenza ha elaborato il criterio della insidia o trabocchetto, cioè un pericolo occulto ed imprevedibile.     (v. a tale proposito Cass. civ., Sez. III, 29/04/2006, n.10040)

Allo stesso tempo, però, la stessa giurisprudenza ha ritenuto opportuno operare una distinzione: se la strada ha un’estensione tale che per la pubblica amministrazione è impossibile controllarla, si applica l’art. 2043 c.c., altrimenti l’art. 2051 c.c..( Cass. civ., Sez. III, 08/03/2007, n.5308). A tale proposito, la giurisprudenza parla di res extensa.

Altre Sentenze proponendono per un’interpretazione più estesa dell’art. 2051 c.c. (Cass. civ., Sez. III, 20/02/2006, n.3651,    Cass. civ., Sez. III, 07/10/2008, n.24755 Cass. civ., Sez. III, 06/06/2008, n.15042)

Secondo tali pronunce, in caso da caduta sul manto stradale, la responsabilità della pubblica amministrazione è “aggravata” (secondo alcuni, addirittura “oggettiva”) e la stessa pubblica amministrazione può liberarsi di tale responsabilità solo se riesce a provare il caso fortuito, cioè il “fatto estraneo alla sfera del custode, avente impulso causale autonomo e carattere di imprevedibilità e di inevitabilità” (Cass. civ., Sez. III, 07/10/2008, n.24755). Peraltro “Essendo detti beni particolarmente esposti a fattori di rischio non prevedibili e non controllabili dal custode, perché determinati dai comportamenti del pubblico indiscriminato degli utenti – che il custode non può escludere dall’uso del bene e di cui solo entro certi limiti può sorvegliare le azioni – il caso fortuito, idoneo ad esimere da responsabilità il custode di beni demaniali, va individuato in base a criteri più ampi ed elastici di quelli che valgono per i beni privati ” (Cass. civ., Sez. III, 06/06/2008, n.15042).

La Cassazione è tornata ancora di recente sul tema con la Sentenza 2/12/2008 – 23/1/2009 n° 1691.

Tale pronuncia sposa la tesi secondo la quale ai casi in esame (la fattispecie in questione riguardava un motociclista caduto su una macchia di gasolio) si applica l’art. 2051 c.c. e si segnala perché, per la Cassazione, l’art. 2051 “è applicabile nei confronti dei comuni quali proprietari di strade pur se tali beni siano oggetto di un uso generale e diretto da parte dei cittadini, qualora la loro estensione sia tale da consentire l’esercizio di un continuo ed efficace controllo. La “zonizzazione” comporta per il comune un maggior grado di possibilità di sorveglianza e di controllo sui beni del demanio stradale, con conseguente responsabilità del comune stesso per i danni da esso cagionato salvo il ricorso al caso fortuito. Né può sostenersi che l’affidamento della manutenzione in appalto sottrarrebbe la sorveglianza ed il controllo al comune…”.

Quindi, se il Comune appalta la manutenzione od il controllo di talune strade a terzi viene meno il requisito della res extensa di cui si parlava sopra.

La sentenza ha avuto una certa risonanza anche al di fuori della stampa specializzata, accompagnandosi sovente all’invito, neanche troppo celato, a volte, a “fare causa” al comune se si cade in una buca.

Senza dubbio, la Sentenza in commento facilita le richieste di risarcimento, ma le precisazioni sopra svolte (i distinguo della Cassazione, la parziale diversità di orientamenti all’interno della Cassazione stessa) portano ad escludere che si possa parlare di “strada spianata” ai risarcimenti. Indubbiamente, ora è più facile chiederli.        

Il rifiuto di autotutela non è impugnabile

 Prima di entrare nel cuore della questione, visto che la stessa richiede un minimo di competenza tecnica, è necessaria una precisazione terminologica.

Si definisce “autotutela” l’attività con la quale l’amministrazione finanziaria, di propria iniziativa oppure su richiesta del contribuente, ritira, modifica od annulla un atto (per. es. un avviso di accertamento o una cartella esattoriale).

Ad agire in autotutela, quindi, è sempre l’ente che ha emesso l’atto oppure l’organo superiore.

L’istanza con la quale il contribuente chiede che l’amministrazione finanziaria agisca in autotutela si definisce ricorso “gerarchico”  o “in via amministrativa”.

Se invece il contribuente si rivolge alla Commissione Tributaria si parla di “ricorso giurisdizionale”.

In questo caso il contribuente chiede sempre il ritiro, la modifica o l’annullamento dell’atto, ma chiede che a decidere in proposito non sia l’ente che ha emesso l’atto (oppure quello superiore), bensì un giudice. Quelli tributari sono, per l’appunto, giudici.

Il ricorso giurisdizionale deve essere proposto, a pena di decadenza, entro un certo termine.

La durata del termine cambia a seconda dell’atto di cui si chiede la modifica o l’annullamento. Di solito, il termine è di 60 gg. dalla notifica.

Se il termine non viene rispettato, il ricorso giurisdizionale viene dichiarato inammissibile e respinto per vizio di procedura (decadenza).

Il ricorso gerarchico, invece, non ha termine.

Qual è il rapporto tra i due ricorsi?

Esprimendosi in termini approssimativi, ma, si spera, abbastanza chiari, si può affermare che, di solito, la giurisprudenza afferma che se si propone ricorso giurisdizionale, quello gerarchico deve intendersi abbandonato.

L’elemento importante, però, è che se si propone ricorso gerarchico i termini per proporre ricorso giurisdizionale non si sospendono.

Quindi, se, per esempio, si hanno sessanta giorni di tempo per impugnare una cartella o un avviso di accertamento e li lasciano scadere senza proporre ricorso giurisdizionale, ma limitandosi a proporre ricorso gerarchico, non sarà più possibile, scaduti i termini (i sessanta giorni dell’esempio), proporre ricorso giurisdizionale, ma si potrà contare solo sul ricorso gerarchico, sperando che venga accolto. Prova il casino reale online casino Canada real money e vinci!

E che cosa accade, se il ricorso gerarchico viene respinto? Se cioè l’ente che ha emesso l’atto (o quello superiore) rifiuta di ritirarlo, modificarlo, annullarlo? Se, in altre parole ancora, l’autotutela viene respinta?

Secondo le Sezioni Unite – Cassazione SSUU 2870/99 del 6/2/09 – non c’è più niente da fare.

Il provvedimento col quale l’amministrazione finanziaria respinge l’autotutela, cioè il c.d. “diniego” o “rifiuto” di autotutela, non è impugnabile.

Così si esprimono le Sezioni Unite “avverso l’atto con il quale l’Amministrazione manifesta il rifiuto di ritirare, in via di autotutela, un atto impositivo divenuto definitivo non è esperibile un’autonoma tutela giurisdizionale“.

Ciò, in diritto, per due ragioni.

La prima è che l’autotutela è un atto discrezionale – quindi non coercibile – della pubblica amministrazione.

La seconda è che, a ragionare diversamente, si rimetterebbe in termini il contribuente che ha lasciato trascorre invano i termini per proporre ricorso giurisdizionale (volendo rimanere nell’esempio, i sessanta giorni di cui sopra).

Conseguenza pratica (non trascurabile) della Sentenza in commento è lo “sfoltimento” di molti ricorsi avverso dinieghi di autotuela, i quali verranno dichiarati inammissibili senza entrare nel merito.

Il consiglio pratico, quindi, è di proporre pure ricorso gerarchico, ma di non lasciare trascorrere invano i termini per proporre ricorso giurisdizionale e, nel dubbio o nel silenzio, proporlo.

Procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture: società strumentali, principio di avvalimento e norme a tutela della concorrenza (TAR Lombardia, Sez. I, Rel. Elena Quadri, sent. 5796/2008)

Con una interessante pronuncia, per la quale non constano ad oggi precedenti, il TAR Lombardia ha per la prima volta affrontato il tema dei rapporti intercorrenti tra l’art. 13 d.l. 223/2006, conv. in l. 248/2006, il principio di avvalimento e l’art. 41 cost.
Ha inoltre chiarito il ruolo e la funzione del predetto art. 13.
La vicenda è nata a seguito dell’esclusione, da parte di una stazione appaltante, di un concorrente che aveva partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, facendo ricorso alla possibilità di avvalersi dei requisiti, strumenti, mezzi e unità di personale di una società a capitale interamente pubblico e partecipata in via principale da un ente territoriale.
La commissione di gara, sospesa la procedura ad evidenza pubblica, chiesto e ottenuto parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dichiarava aggiudicataria un’altra partecipante.
Il motivo di ricorso avverso tale atto della pubblica amministrazione qui di interesse è stata la prospettazione che l’art. 13 d.l. 223/2006 (cosiddetto «Decreto Bersani», conv. in l.248/2006) sarebbe stato erroneamente applicato, in quanto l’ausiliaria non sarebbe qualificabile come partecipante alla gara.
La norma, stabilisce che «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti competenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto, né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti….»
Quanto alla questione se il soggetto di cui si avvale la società partecipante possa o meno essere qualificato come soggetto partecipante alla gara, il collegio giudicante ha rilevato come la legge stabilisca, all’art. 46 co. 4, che quando un concorrente si avvale dei requisiti di un altro soggetto, per soddisfare i requisiti previsti dai bandi di gara, sia il contraente che il soggetto ausiliario sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto.
Conseguentemente, la prestazione può essere ricondotta ad entrambi i soggetti dell’avvalimento e tali soggetti possono quindi configurarsi come contraenti necessari.
I giudici, accertato il carattere strumentale del soggetto di cui si è avvalsa la partecipante alla gara, hanno stabilito che l’art.13 d.l. 223/2006, conv. in l. 248/2006 non solo non viola l’art. 41 cost., ma «ne costituisce immediata applicazione, mirando dichiaratamente a preservare il mercato da alterazioni e fenomeni distorsivi delle regole della concorrenza», ritenendo che la norma mira ad evitare che alcune imprese possano avvantaggiarsi della struttura della propria compagine societaria per la presenza di soci pubblici.
La ratio legis dell’art. 13, dunque «non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e trasparenza, ma anche – e soprattutto – quello di libertà di iniziativa economica che risulterebbe gravemente turbato dalla presenza (e dalla operatività sul mercato) di soggetti che proprio per la presenza (diretta o mediata) della mano pubblica finiscono in sostanza con l’eludere il rischio d’impresa.»

(a cura dell’Avv. Simone Lazzarini e del Dott. Valentin Vitkov)

TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, sentenza n.5796-2008